Procuradoria-Geral da Fazenda mapeou e monitora 72 controvérsias judiciais que são desdobramentos de julgamento do STF, de 2017
Por Lavínia Kaucz
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) monitora 72 controvérsias judiciais que são desdobramentos da “tese do século”, julgamento de 2017 no qual o Supremo Tribunal Federal (STF) excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins e causou um rombo de centenas de bilhões à União.
Tributaristas ouvidos pelo Broadcast avaliam que os tribunais superiores têm proferido decisões mais favoráveis ao Fisco no julgamento das “teses filhotes” – na direção oposta ao que ocorreu na “tese do século”.
O mapeamento das 72 teses foi citado pela procuradora da Fazenda Nacional Lana Borges em evento realizado pela Associação Brasileira de Direito Tributário (ABDT) no final do ano passado. Procurada, a PGFN disse que não vai detalhar o levantamento porque ele envolve a estratégia judicial do órgão.
O número foi recebido com surpresa por tributaristas, que mapeiam entre 20 e 30 “teses filhotes” no Judiciário. Um dos pontos de divergência está na amplitude do conceito: enquanto parte dos advogados consideram que apenas discussões sobre a base de cálculo do PIS/Cofins são derivadas da “tese do século”, a PGFN incluiu no levantamento todas as discussões de tributos contidos na base de cálculo de outros tributos.
Entre essas “teses filhotes” estão disputas bilionárias que tramitam no STF sobre:
- Exclusão do ISS na base do PIS/Cofins, com impacto de R$ 35,4 bilhões;
- Exclusão do PIS/Cofins de suas próprias bases de cálculo, com impacto de R$ 65,7 bilhões;
- Incidência de PIS/Cofins sobre créditos presumidos de ICMS, com impacto de R$ 16,5 bilhões;
- Exclusão da CPRB da base do PIS/Cofins, com impacto de R$ 1,3 bilhão.
O resultado da “tese do século”, julgada em 2017, não é automaticamente seguido no caso dos demais tributos porque cada um deles é regido por uma legislação específica e tem funcionamento próprio – o que multiplica a judicialização. “Acaba sendo praticamente impossível dar uma decisão que tenha abrangência sobre todas essas discussões, porque infelizmente nosso sistema tributário é extremamente complexo”, afirma Maria Andréia dos Santos, sócia do escritório Machado Associados.
Para André Torres, sócio do Pinheiro Neto, a proliferação das “teses filhotes” reflete uma tentativa dos contribuintes de traçar analogias com a “tese do século” sob o argumento de que todo tributo sobre tributo é inconstitucional. “O Supremo não disse isso [que tributo não incide sobre tributo]. As teses que buscam afastar tributo sobre tributo já existiam antes e não necessariamente foram acolhidas”, afirmou.
A expectativa entre juristas é que, no caso do ISS, o Supremo aplique o mesmo entendimento da “tese do século”. O placar está empatado em 5 a 5 e o julgamento foi suspenso pelo presidente do STF, Luís Roberto Barroso. O voto de desempate caberá a Luiz Fux, um dos ministros que votaram contra a União em 2017.
Nos demais casos, o resultado ainda é incerto. Para os advogados ouvidos pelo Broadcast, os julgamentos das “teses filhotes” têm sido mais favoráveis ao Fisco, ao contrário do resultado da “tese do século”.
“A gente percebe que há uma tendência em não se aplicar essa discussão para os demais tributos de forma automática. É uma análise caso a caso. Mas o placar de aplicação das ‘teses filhotes’ é muito mais desfavorável ao contribuinte”, avalia Santos.
A maior parte dos julgamentos já encerrados foi no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Entre os favoráveis ao contribuinte estão os que excluíram o ICMS-ST e o ICMS-Difal da base do PIS/Cofins. Alguns que tiveram resultado favorável à União são os que validaram a incidência do Funrural sobre o ICMS e a inclusão do ICMS e do ISS na base do IRPJ/CSLL.
Fernando Munhoz, sócio do Machado Meyer, vê uma tendência de o Supremo declarar essas matérias infraconstitucionais, ou seja, de competência do STJ. “Há uma chance grande de todas as matérias serem encerradas no STJ por conta disso”, analisa.
O advogado também avalia que há casos em que os próprios tribunais decidem de formas distintas e criam insegurança jurídica. “A gente percebe que, seja no Supremo, seja no STJ, eles decidem com base no conceito de receita, mas quando vamos verificar o conceito de receita para outros julgados, eles passaram a entender de forma distinta”. Para ele, “o grande fator” que leva a essas posições divergentes são as mudanças de composição nos tribunais ao longo do tempo.
Os tributaristas apontam que a indefinição sobre as “teses filhotes” cria situações de desnível entre empresas. “O contribuinte que age de acordo com a regra, que tem postura conservadora, está competindo com outro que já se utiliza de uma decisão favorável liminarmente [para diminuir a base de cálculo de determinado tributo] e reduz o risco fiscal”, pontua Santos.
A procuradora Lana Borges, da PGFN, também vê prejuízo à isonomia entre empresas. “A quem interessa a insegurança jurídica? Eu tenho uma resposta simples: interessa ao devedor contumaz. O contribuinte sério, que quer saber quanto pagar, como pagar, e que quer pagar o mesmo que o seu concorrente paga, este contribuinte não está interessado em insegurança jurídica”, afirmou no evento realizado pela ABDT em dezembro passado.
